La gestión subrogada en España

La gestión subrogada es un proceso en el que una mujer contratada lleva un bebé para una pareja que no puede concebir o tener un hijo por sí misma, debido a razones médicas, físicas o personales. Hay dos tipos de gestaciones subrogadas que hacen que la ley sea polémica. En una gestación subrogada tradicional, la gestante se relaciona genéticamente con el bebé, a través de la inseminación artificial, lo que convierte a la gestante en la madre biológica del bebé. Por el contrario, en las gestaciones subrogadas de anfitriona, el tipo más común, se utiliza un tratamiento de fertilización in vitro (FIV) para que los óvulos de la anfitriona no formen parte del proceso, lo que garantiza que la madre subrogada no esté relacionada biológica o legalmente con el bebé. La gestación subrogada no es legal en España. No obstante, la controversia radica en si España debería considerar la legalización de las gestaciones subrogadas y si el enfoque actual, al tratar con las gestaciones subrogadas, es eficaz para defender los derechos de sus ciudadanos y del niño subrogado.

El artículo 10.1 de la Ley 14/2006 provee que la gestación subrogada o la filiación materna a favor de un contratista o de un tercero, independientemente de que el contrato haya sido pagado o no, se deje sin efecto legal. Esto demuestra que la ley sobre gestación subrogada se determina de manera rígida y brinda poca protección a los padres. Se consideró ilegal porque, como determinó el Parlamento Europeo en 2015, la gestación subrogada “atenta contra la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como mercancía”. Por lo tanto, si una pareja española desea realizar una subrogación, se ven obligados a buscar un servicio en una jurisdicción diferente y contratar internacionalmente. Sin embargo, cuando nace el niño, la filiación del niño no se reconoce legalmente. La mayoría de las autoridades españolas han permitido a los padres traer al niño a España para que lo críen como propio; sin embargo, esto crea complicaciones adicionales con los derechos de los padres, ya que el bebé normalmente se registra en la localidad del lugar de nacimiento, y no en España.

En consecuencia, la aludida falta de protección otorgada con las residencias y la filiación legal demuestra que existen muchas inconsistencias en la regulación de esta ley, ya que muchos aspectos son pasados por alto por el juzgado. Esto se explora más a fondo con las parejas del mismo sexo porque el tipo de relación de la pareja determina las protecciones legales otorgadas y las opciones disponibles para la concepción. Por ejemplo, si hay una pareja del mismo sexo, siendo ambas mujeres, la ley en España permite un proceso de maternidad biológica compartida. Este método se denomina ROPA (Recepción de Ovocitos de la Pareja), o FIV recíproca, estipulada por la Ley 14/2006. Mediante este proceso, una de las mujeres, la madre genética, proporciona el óvulo (el material genético) y la otra, la madre biológica, lleva el embarazo (a través de su matriz), que es esencialmente el mismo proceso de una subrogación normal. Así, las parejas de mujeres del mismo sexo prueban que la gestación subrogada, de manera específica, sí está regulada y es lícita, contradiciendo el artículo 10.1 de la Ley 14/2006.

Como se vio en un caso seminal en 2015, los tribunales recomendarán la adopción si es en el "mejor interés del niño". En el caso que nos ocupa, la madre recurrió a una agencia de gestación subrogada para que el niño naciera en México. El niño fue traído a España y residió con sus futuros padres durante siete años, sin embargo, el niño no estaba registrado en España y no tenía ninguna relación legal con sus padres. Surgió una disputa sobre si el niño debía vivir con su madre biológica, quien era la madre sustituta anfitriona, o permanecer con la pareja de destino, a pesar de ser contrario a la ley. En este caso, y en muchas situaciones similares, la madre sustituta no estaba interesada en criar a un niño y no quería participar en su cuidado. Dado que la subrogación es ilegal, el tribunal decidió que sería perjudicial para el bienestar del niño separarlo de su familia, por lo que ordenó a la pareja adoptar a su hijo subrogado para evitar consecuencias legales, como la deportación del niño. Como se mencionó anteriormente, con los distintos tipos de subrogación, surgieron complicaciones debido a las discrepancias entre qué madre tendría la maternidad legal del niño.

Además, a diferencia de las parejas femeninas, las parejas del mismo sexo (que son ambos hombres) no están protegidas por la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida por Humanos. Por lo tanto, para poder realizar una subrogación, los hombres tendrían que subcontratar a un país diferente para sus subrogaciones y su única vía para la paternidad legal sería a través de la adopción, prevista en la Ley 13/2005, que legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. -Las parejas sexuales acceden a prácticamente todos los mismos derechos maritales que las parejas heterosexuales. Sin embargo, esto crea una incertidumbre adicional para el niño porque aunque se informó que el 97,4 por ciento de las adopciones se aprueban en España (a partir de 2016), la solicitud de adopción no está garantizada y puede ser rechazada si la casa de la futura pareja se considera "inadecuado". Así, a pesar de que se aplican el artículo 14 de la Constitución Española y el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE para combatir la discriminación, las agencias de adopción pueden estar implícitamente sesgadas y rechazar la solicitud por motivos alternativos, dejando tanto al niño como a los padres en una grave desventaja.

Canadá, el Reino Unido y Portugal han regulado la subrogación para que solo se permita en un sentido altruista cuando la madre subrogada no recibe ningún beneficio económico directo. India parece estar cambiando sus leyes de manera similar; sin embargo, ya está implementado en su sistema legal que las gestaciones subrogadas están prohibidas para los extranjeros. Además, algunos países son igualmente discriminatorios para sus nacionales porque en Ucrania y Grecia, por ejemplo, la subrogación solo está disponible para parejas heterosexuales. Por el contrario, Estados Unidos brinda la mayor protección para las parejas porque, aunque es el más costoso, también es la jurisdicción más regulada en cuanto a seguridad. Sin embargo, el beneficio de tener jurisdicciones variadas es que si un país no cumple con las necesidades o circunstancias de la pareja, entonces tienen la opción de contratar en otro país.

Por otro lado, depender de una fuente completamente externa lleva riesgos. Para muchas parejas españolas en particular, el conocimiento de la salud y el bienestar de su hijo durante el embarazo depende completamente de su acuerdo con la madre subrogada y requiere que esta mantenga una comunicación constante con la familia, lo cual es una tarea extremadamente difícil de controlar. Además, si hay circunstancias imprevistas, la madre sustituta a menudo se aísla, dejando a la familia en España para ofrecer apoyo de forma remota, lo cual es mental y económicamente extenuante. La prohibición de la subrogación en España obliga a las parejas a buscar medios alternativos y, si no tienen los medios económicos para pagar la atención médica necesaria, las parejas a menudo recurren a la subrogación en el mercado negro, lo que contribuye aún más a la inseguridad y el peligro de la falta de normas de protección. Por tanto, es necesario que se modifique la ley de gestación subrogada en España ya que, tal y como está, la prohibición de gestaciones subrogadas perjudica a la mayoría de las familias y discrimina los distintos tipos de relaciones de quienes desean realizarse una gestación subrogada.

Escrito en colaboración con Mia Harrigton